Sumario:
1. Introducción.
2. Naturaleza jurídica. Fundamentos de la aplicación.
3. Responsabilidad objetiva. Eximentes de responsabilidad.
4. Nacimiento. Exigibilidad de los créditos.
4.1. El salario.
4.2. Partidas cuyo pago acompaña al salario.
4.3. Jornales de licencia.
4.4. Salario vacacional.
4.5. Aguinaldo.
4.6. Indemnización por despido.
5. Base de cálculo.
6. Multa y leyes de descentralización empresarial.
1. Introducción.
La reciente Ley Nº 18.572 establece que la omisión de pago de los créditos laborales generará automáticamente, desde su exigibilidad, un recargo del 10% sobre el monto del crédito adeudado (art. 29).
La norma parte de la base conceptual de la insuficiencia del sistema de la responsabilidad civil como garantía efectiva de los derechos fundamentales. Esta no resulta útil para disuadir los comportamientos lesivos de los derechos siendo necesaria la creación de mecanismos más eficientes. Máxime si se tiene en cuenta que la responsabilidad contractual en el subsistema laboral se encuentra tarifada.
De nada serviría consagrar derechos si éstos no pueden hacerse efectivos , por lo que la tutela efectiva es indispensable para combatir el abuso de derecho, la desigualdad y la actuación de mala fe.
En este marco surge la necesidad de pasar de la solución tradicional que espera la producción del daño para repararlo, a una solución preventiva basada en la ética y en el principio favor operario.
2. Naturaleza jurídica. Fundamentos de la aplicación.
Se trata de una típica sanción punitiva, cuyo fin es castigar al infractor y por esa vía intimidar y prevenir la violación de una regla de conducta contenida en un precepto.
Como pena privada es de carácter pecuniario y es impuesta en favor de la víctima que en este caso es el trabajador. Al respecto Jorge Gamarra establece que en este aspecto aflictivo propio de toda pena está precisamente una de las ventajas de la pena privada y que a través de ese castigo se protegen valores delicados o la tutela de intereses sociales.
De ahí surge una función básica de la pena; su carácter preventivo. El ordenamiento ordena las conductas de los individuos de forma de evitar la producción de daños en la sociedad (prevención del daño). De ese modo se actúa ex ante y no ex post facto.
La obligación de reparar el daño causado se ha vuelto insuficiente. Acaecido el daño surge la obligación de repararlo como respuesta o desvalorización a la producción de un daño (no se desvaloriza la conducta sino su efecto). Con la multa la sanción no se agota en la reparación sino que pune determinada conducta en sí misma.
Con la punición de conductas lesivas se busca que el individuo no incumpla el mandato contenido en la norma, valore las consecuencias negativas de la sanción y se abstenga de realizar conductas dañinas. En lo contrario se le impondrá una sanción punitiva (además de la indemnizatoria), afligiendo al sujeto con una disminución económica en su patrimonio.
3. Responsabilidad objetiva. Eximentes de responsabilidad.
Producido el supuesto de hecho (omisión), se atribuye automáticamente la consecuencia desfavorable regulada por la norma; obligación de abonar la pena.
Se trata de una responsabilidad objetiva, lo que implica que incurre en ella el sujeto con prescindencia de su comportamiento , o lo que es lo mismo, con independencia de si actuó diligentemente o cautelosamente.
El empleador para liberarse solamente podrá justificar una causa extraña no imputable (art. 1342 CC). La doctrina y jurisprudencia descomponen esta noción en tres especies: caso fortuito o fuerza mayor, hecho del tercero y hecho de la víctima. La noción es unitaria y las especies del género se caracterizan por que la causa del incumplimiento laboral no proviene del empleador, sino del factor externo que vuelve imposible la ejecución.
Todas estas causas tienen el mismo efecto liberatorio. La carga de la prueba de la eximente es del empleador, de acuerdo a los principios generales (art. 1552 CC y 157 CGP).
4. Nacimiento. Exigibilidad de los créditos.
La Ley establece que se genera “automáticamente”, lo que implica que verificada la exigibilidad, esto es; vencido el plazo para el pago del crédito laboral, la situación está definitivamente consumada y a partir de allí el empleador es deudor de la multa respectiva.
De esta referencia establecida en la Ley se deriva la importancia de establecer el momento de exigibilidad de cada uno de los rubros o créditos laborales. Siguiendo un esquema dado por la doctrina laboralista podemos precisar los vencimientos de los plazos fijados en la Ley para el pago de los rubros. Fenecidos los mismos el empleador es deudor de la multa al trabajador.
4.1. Salario.
Si el pago del salario está fijado en forma mensual, es exigible dentro de los primeros cinco días hábiles y nunca después de los diez primeros días corridos del mes siguiente al que corresponda abonar, según la preceptiva del lit. A) del art.31 de la Ley Nº 10.449, en redacción dada por el art. 1º del Dec.-Ley Nº 14.159, con la modificación del art. 719 de la Ley Nº 16.170.
Si el pago es quincenal, dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento de la quincena que deba abonarse. Si es semanal al finalizar la respectiva semana (literales B) y C) del art. 31 de la Ley Nº 10.449 en redacción dada por art. 1º del Dec.-Ley 14.159).
4.2. Partidas cuyo pago acompaña al salario.
Estas partidas (horas extras, feriados, comisiones, descansos, compensaciones, etc.), siguen el mismo régimen que el salario.
4.3. Jornales de licencia.
El pago de la remuneración por este concepto debe hacerse efectivo antes de comenzar la misma, excepto a los trabajadores con remuneración mensual cuyo pago coincide con el pago del salario al finalizar la misma (art. 25 Ley Nº 12.590).
4.4. Salario vacacional.
Este beneficio debe ser abonado antes del inicio de la licencia (art. 5 Ley Nº 16.101).
4.5. Aguinaldo.
El aguinaldo debe abonarse dentro de los primeros diez días anteriores al 24 de diciembre de cada año (art. 1º Ley Nº 12.840), sin perjuicio de la facultad otorgada al Poder Ejecutivo para disponer el pago en dos etapas (art. 1º Dec.- Ley Nº 14.525).
4.6. Indemnización por despido.
Respecto de este rubro la doctrina está dividida en punto al plazo que tiene el empleador para efectivizar el pago. De una parte se entiende que es enteramente aplicable el plazo establecido para el pago del salario a partir de la finalización de la relación laboral, esto es: cinco días hábiles o diez días corridos. Otro sector de la doctrina entiende que la normativa aplicable es el art. 1440 del Código Civil y por tanto el plazo es de diez días corridos.
5. Base de cálculo.
La Ley establece que el recargo será del 10% sobre el crédito que corresponda. La base de cálculo en todos los casos es el crédito laboral sin deducciones previsionales o tributarias (aporte personal jubilatorio, IRPF, FONASA, fondo de reconversión laboral ), ni descuentos de otra índole (adelantos, retenciones, etc.).
En sentido contrario se han pronunciado Pedro Gari, Matías Pérez del Castillo y Florencia Di Segni quienes restringen su aplicación a las sumas de dinero líquidas. No se comparte esta opinión dado que el salario es la suma íntegra que abona el empleador al trabajador como consecuencia de su labor prestada en virtud de una relación de trabajo. La Ley no distingue por lo que mal puede hacerlo el intérprete.
Los casos de créditos reconocidos por sentencia generan un interés del 6% anual contado desde la fecha de su exigibilidad (art. 16, Ley Nº 18.572), además de la actualización monetaria prevista por el Decreto – Ley Nº 14.500 y de los daños y perjuicios regulados en el art. 4 de la Ley Nº 10.449. Luego de acrecido y actualizado el crédito con los mencionados conceptos se aplica la multa .
6. Multa y descentralización empresarial.
Las leyes Nº 18.099 y 18.251 de descentralización empresarial o tercerización establecen la responsabilidad solidaria o subsidiaria de todo patrono o empresario por las deudas de sus subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra temporal.
Es de interés resolver si la empresa principal se puede ver responsabilizada solidaria o subsidiariamente por la multa debida por la empresa auxiliar a su personal dependiente.
Tres argumentos coadyuvan a excluir la multa en estos casos.
1. El ámbito objetivo de las leyes de descentralización empresarial viene dado por el concepto (entre otros) de “obligaciones laborales”. La referencia es amplia en tanto incluye todas las obligaciones de dar, hacer o no hacer. No se puede punir a la empresa contratista ya que la multa no encarta en el concepto de obligación laboral, sino de una sanción punitiva por el incumplimiento de normas laborales.
2. La propia ratio de las leyes en cuanto a diferenciar las obligaciones de las multas que por el incumplimiento de las mismas. Tal es el caso de las obligaciones previsionales y las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales (art. 7 Ley Nº 18.251).
3. El principio de tipicidad y legalidad, guías para la interpretación de normas de carácter sancionatorio, coadyuvan en el mismo sentido.
Revista CADE, Profesionales y Empresas, Tomo VIII, Año 3, Enero 2011.